Covid, cierre de negocios y pérdida de beneficios: a vueltas con la sentencia de la AP de Girona.

1.- Introducción:

Cuando se va a cumplir un año del inicio del estado de alarma como consecuencia de la pandemia, se ha producido el primer fallo que resuelve sobre la cobertura de una póliza de pérdida de beneficios como consecuencia de la paralización sufrida por un establecimiento de restauración durante la vigencia del estado de alarma, la muy joven y ya famosa Sentencia 59/2021 de la Audiencia Provincial de Girona, de 3 de febrero de 2021.

Más allá de resumir el contenido de la Sentencia (que, por supuesto, al tratarse de un pronunciamiento aislado no sienta jurisprudencia, y cuyo contenido, razonamiento y fallo ya adelantamos que no compartimos), el presente artículo trata de abordar, muy sucintamente, algunos aspectos de lo que podría ser el panorama actual y futuro de las pólizas y coberturas de pérdida de beneficios.

2.- Sobre la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de febrero de 2021:

Sin ánimo de ahondar en el contenido del fallo, sí realizaremos una serie de puntualizaciones que constituyen otros tantos motivos por los cuales no compartimos la fundamentación de la Sentencia, en tanto que en nuestra opinión desvirtúa la configuración y regulación legal de las pólizas que incluyen la pérdida de beneficios.

La cobertura de pérdida de beneficios está vinculada a la existencia de un daño material derivado de un siniestro que ha de estar cubierto por la póliza (artículos 63 y 66 de la Ley del Contrato de Seguro). Por tanto, si no se produce un siniestro descrito en el contrato de seguro, no puede haber cobertura de pérdida de beneficios.

Como ya indicábamos en un artículo anterior de esta Newsletter [Leer más…]parece lógico concluir que solo se activarían las coberturas de las pólizas de interrupción de negocio en aquellos casos en los que se produce un daño físico en la organización, activos u operaciones que causen la interrupción del negocio”. 

Por más que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona dé vueltas (a nuestro juicio desacertadas) a la caracterización de las cláusulas limitativas, y extienda su concepto al presente caso, no se acierta a comprender cómo puede obviarse la vinculación de la garantía de pérdida de beneficio a la existencia de un siniestro cubierto por la póliza.

Acusa la Audiencia de Girona a la Sentencia de primera instancia impugnada de algo de lo que la misma Sentencia que comentamos adolece: “no tiene en cuenta las características del contrato de seguro, en orden a la naturaleza de las cláusulas y su incidencia en el caso concreto…”

Pero por encima del caso concreto, e incluso de su extensión a los miles de casos análogos que la pandemia ha traído consigo, la doctrina que la Sentencia contiene encierra un enorme peligro: entender que cualquier pérdida de beneficios, salvo que sea responsabilidad del propio asegurado, activaría la cobertura de la póliza por tal concepto. Salvo, parece ser, que exista una exclusión concreta (en este caso, de «paralización por resolución gubernativa ante una pandemia») destacada de modo especial y aceptada por escrito por el asegurado. Nos preguntamos cómo habría que redactar el contenido de las pólizas en el futuro de prosperar el fundamento de esta Sentencia. ¿Extender hasta el infinito la enumeración de las exclusiones?

3.- Sobre la posible acción de recobro de las aseguradoras ante una cobertura de pérdida de beneficio por orden gubernativa de cierre por pandemia.

En el supuesto como el analizado en que la compañía aseguradora se viese obligada al pago de una indemnización al asegurado en virtud de una póliza de pérdida de beneficio, ¿podría ejercitar una acción de recobro contra la administración?

Señala la propia Sentencia que se comenta que “podría surgir la duda de si la aseguradora puede o no repetir al Estado”. Y es que en el ámbito comentado (restricción de la actividad de restauración por mandato de la autoridad gubernativa, sin que parezca indubitada la relación de causalidad entre la actividad controlada de la hostelería y el incremento de los contagios de la Covid- 19, ausencia de ayudas por parte del Estado, etc.) no parece desorbitado sostener una posible acción de responsabilidad contra el Estado como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. No es otro el argumento por el cual el sector de la hostelería está interponiendo numerosas demandas.

La propia Ley Orgánica que regula los estados de alarma, excepción y sitio (LO 4/1981, de 1 de junio) dispone en su artículo 3 que “quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

A su vez, también la Constitución establece el marco legal sobre el que se puede exigir responsabilidad a la Administración. En efecto, en su artículo 106.2 establece: “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

Por otro lado, el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, titulado “Principios de la responsabilidad”, prevé: “1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.

Resulta incuestionable, al menos en el caso de los hosteleros, que el cierre de sus establecimientos derivado de la declaración del estado de alarma, así como, de las numerosas restricciones que se han venido aplicando desde ese momento, y la ausencia de cualesquiera medidas tendentes a paliar o, al menos, minimizar las pérdidas económicas sufridas, ha supuesto un daño derivado del funcionamiento -normal o anormal- de la administración.

Frente a las medidas adoptadas por nuestros vecinos europeos[1], en España las ayudas a la hostelería se han limitado a una reducción del alquiler (y solo en caso de arrendadores grandes tenedores). No ha habido exención de impuestos, salvo algunas tasas municipales en determinadas ciudades, y tan solo algunas moratorias en los pagos a la Seguridad Social.

Además, y como muestra de lo que podría considerarse un funcionamiento anormal de la administración, conviene poner de manifiesto que, en ocasiones, no está ni mucho menos probada de manera más o menos cierta (sino tan solo intuida) la efectiva y real relación de causalidad entre la apertura de los establecimientos hosteleros -dentro de ciertos límites y con las debidas medidas preventivas- y el incremento de los contagios por la Covid- 19.

Así, lo ha entendido el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en un reciente auto de fecha 9 de febrero de 2021, en que adopta la medida cautelar solicitada por una asociación de hosteleros, consistente en la suspensión de la vigencia de las prohibiciones de apertura de la hostelería, por considerar que no existe relación causal entre la apertura de la hostelería y el incremento de los casos positivos de la Covid- 19.

Ahora bien, a fin de garantizar el éxito de, en su caso, una posible acción de recobro contra la Administración, la aseguradora habrá de desplegar todo su esfuerzo probatorio en justificar que las medidas adoptadas no encajan en el supuesto de fuerza mayor que, a su vez, constituirá el argumento más sólido con el que cuente el Estado para no ser condenado.

4.- Sobre las futuras pólizas de pérdida de beneficio

Resulta indudable que ante la posible existencia en el futuro de mayores restricciones que lleven a supuestos de pérdidas de negocio, las pólizas deberán contemplar con mayor precisión el riesgo delimitado y, en su caso, las posibles exclusiones a fin de facilitar la determinación de la cobertura. Así, a modo de ejemplo se podrían incluir cláusulas como la siguiente:

Quedan excluidas de la cobertura bajo esta póliza las pérdidas producidas como consecuencia directa o indirecta de la paralización de la actividad por las limitaciones y/o restricciones impuestas por decisiones gubernativas de cualquier organismo o autoridad pública, derivadas de situaciones de fuerza mayor y/o pandemias y/o cualquier otra situación extraordinaria e imprevista que afecte de modo general a la población del país o de un determinado territorio, siempre que tal situación motive la orden gubernamental de paralización, suspensión o cierre temporal de la actividad”.

5.- Conclusiones:

La sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, a favor de la cobertura bajo la póliza de pérdida de beneficios de las consecuencias económicas derivadas del cierre de un establecimiento hostelero durante el estado de alarma, no solo no sienta jurisprudencia, sino que  previsiblemente, así lo esperamos, no se consolidará, habida cuenta que pasa por alto los propios principios configuradores de este tipo de seguro y, en particular, lo establecido al respecto en ellos artículos 63 y 66 de la Ley del Contrato de Seguro.

Sin perjuicio de ello, y ante sentencias condenatorias a las aseguradoras, siempre se podrá valorar la posibilidad de ejercitar, al amparo de lo prevenido en el artículo 43 de la Ley del Contrato de Seguro, una acción de recobro contra la Administración Pública.


Javier Goizueta

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[1]  En Alemania, el Estado ha propuesto ayudas directas de hasta un 75 % de las pérdidas que se deriven de los cierres impuestos y ha adjudicado una partida de 10.000 millones de euros. Según el tamaño de la empresa, se puede conseguir hasta 200.000 euros de subvención y hasta el 90% de los costes fijos.

En Italia, se ha destinado 5.400 millones de euros al restablecimiento de las actividades económicas afectadas directa o indirectamente por las restricciones impuestas a la protección de la salud. En el caso de los restaurantes ubicados en zonas turísticas, el Gobierno italiano abonará un máximo del 20% de los ingresos que hayan perdido, tomando como referencia la facturación del mismo periodo del 2019. También incluyen subvenciones para la compra de materias primas que sean 100% italianas, una forma de apoyar al sector primario y a la distribución.

En Francia, tras anunciarse el cierre temporal de la hostelería, el gobierno Macron aprobó un total de 10.000 euros mensuales de ayudas a aquellas empresas que se vieran afectadas. Pueden acceder a estas ayudas las empresas con menos de 50 trabajadores que demuestren pérdidas de hasta el 70% de sus ingresos. Una ayuda a la pequeña y mediana empresa.

En Países Bajos, 40 millones en ayudas a fondo perdido para compensar los costes de las restricciones a bares y restaurantes en una cantidad equivalente al 2.75% de la pérdida de facturación (2.500 € por establecimiento).

En Dinamarca, el Gobierno danés ha aprobado ayudas directas para todos los sectores que han visto restringida su actividad. En octubre se anunciaron 99,4 millones € para apoyar a bares y restaurantes con restricciones horarias. En noviembre, se aprobaron 107 millones de € para empresas afectadas por las restricciones por la Covid-19; y en diciembre, se añadieron 94 millones € más.

Fuente: https://www.gastroactitud.com/pista/la-hosteleria-demanda-al-estado/